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Eintreten auf ein Amtshilfegesuch von Indien, welches allenfalls auf gestohlenen Daten beruht

Eintreten auf ein Amtshilfegesuch von Indien, welches allenfalls auf gestohlenen Daten beruht

A-2540/2017

A.    Sachverhalt

Mit Schreiben vom 18. März 2015 ersuchte das indische Ministry of Finance (MoF) die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) gestützt auf Art. 26 des Abkommens vom 2. November 1994 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Indien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern und Einkommen (DBA CH-IN; SR 0.672.942.31) um Amtshilfe betreffend den in Indien steuerpflichtigen A. Die ESTV erklärte mit Schreiben vom 2. April 2015 dem MoF, sein Ersuchen zeige nicht hinreichend auf, dass es auf Informationen beruhe, welche unabhängig von den bei der HSBC Private Bank (Suisse) SA (HSBC) gestohlenen Daten erlangt worden seien. Sie forderte das MoF dementsprechend auf, ergänzende Angaben zu liefern. Daraufhin richtete das MoF am 16. August 2016 ein geändertes, ebenfalls auf Art. 26 DBA CH-IN basierendes Amtshilfeersuchen betreffend A. an die ESTV. Das MoF führt im geänderten Ersuchen aus, es werde in Indien eine steuerliche und steuerstrafrechtliche Untersuchung betreffend A. durchgeführt. Er habe den indischen Einkommenssteuerbehörden ausländische Konten, welche ihm zuzurechnen seien, nicht offengelegt. Auf Nachfrage hin habe er tatsachenwidrig seine Verfügungsgewalt über diese Konten bestritten. Das MoF nennt im Ersuchen in diesem Zusammenhang ein auf die Gesellschaft B. bzw. das B. Est. lautendes Konto bei einer Schweizer Bank, an welchem A. wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Im Einzelnen verlangt das MoF in seinem Ersuchen vom 16. August 2016 betreffend A. bzw. die ihm zugeordnete Kundenbeziehung bei der Schweizer Bank für den Zeitraum vom 1. April 2005 bis 31. März 2012 bestimmte Informationen und Dokumente, insbesondere Kontoeröffnungsunterlagen und "Know-Your-Customer"-Dokumente zum erwähnten Konto der Gesellschaft B. bzw. des B. Establishments. 
Im Verlaufe des Verfahrens forderte die ESTV die Schweizer Bank auf, verschiedene Informationen zum Zeitraum vom 1. April 2011 bis 31. März 2012 zu übermitteln. Diese kam dieser Aufforderung nach. Nachdem die ESTV A. mitgeteilt hatte, welche Informationen sie dem MoF zu übermitteln beabsichtigte, äusserte A. den Standpunkt, dass das Verfahren gegen ihn einzustellen und keine Amtshilfe zu leisten sei.

Die ESTV erliess am 30. März 2017 gegenüber A. eine Schlussverfügung und ordnete darin an, dass dem MoF Amtshilfe zu leisten sei. Gemäss den zu übermittelnden Informationen war A. an den Konten wirtschaftlich berechtigt. 
Mit Urteil vom 7. September 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die von A. erhobene Beschwerde teilweise gu, indem es anordnete, in den dem MoF auszuhändigenden Anhänge 5 und 6 seien vor deren Übermittlung über die bereits geschwärzten Passagen hinaus zwei weitere Verweise zu schwärzen. Im Weiteren wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde jedoch ab. 
Mit Eingabe vom 25. September 2017 erhob A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und auf das Amtshilfeersuchen des MoF vom 18. März 2015 bzw. 16. August 2016 sei nicht einzutreten. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und dem MoF keine Amtshilfe zu gewähren. Subeventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

B.    Gesetzliche Grundlage von Amtshilfegesuchen

Die Amtshilfeklausel von Art. 26 DBA-IN entspricht in ihrem Wortlaut weitgehend demjenigen von Art. 26 des Musterabkommens der OECD. Zweck der in Art. 26 Abs. 1 DBA-IN enthaltenen Verweisung auf Informationen, die voraussichtlich erheblich sind, besteht gemäss Ziff. 10 Bst. d des Protokolls zum DBA-IN darin, einen möglichst weitgehenden Informationsaustausch in Steuerbelangen zu gewährleisten, ohne es den Vertragsstaaten zu erlauben, "fishing expeditions" zu betreiben oder Informationen anzufordern, deren Erheblichkeit hinsichtlich der Steuerbelange einer steuerpflichtigen Person unwahrscheinlich ist (A-2540_2017, E 4.1).
Gemäss Ziff. 10 Bst. a des Protokolls zum DBA-IN besteht «Einvernehmen darüber, dass der ersuchende Vertragsstaat ein Begehren um Austausch von Informationen erst dann stellt, wenn er alle in seinem innerstaatlichen Steuerverfahren vorgesehenen üblichen Verfahren zur Beschaffung der Informationen ausgeschöpft hat» (sog. Subsidiaritätsprinzip). 
Da Ziff. 10 Bst. b des Protokolls zum DBA-IN den erforderlichen Inhalt eines Amtshilfegesuches regelt, kommt Art. 6 Abs. 2 StAhiG, welcher ebenfalls den erforderlichen Inhalt eines Amtshilfegesuches regelt, nicht zur Anwendung (A-2540/2017, E. 2.4.) (vgl. BGE 142 II 161 E. 2.1.4; Urteile des BVGer A-4353/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.2, A-3830/2015 und A-3838/2015 vom 14. Dezember 2016 E. 7, A-4992/2016 vom 29. November 2016 E. 5.3 und 11).

C.    Grundlagen für ein Nichteintreten auf Amtshilfegesuche

Auf ein Amtshilfegesuch ist im Sinne von Art. 7 Bst. c StAhiG nicht einzutreten, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt, insbesondere, wenn es auf Informationen beruht, die der ersuchende Staat infolge von nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen und ausserhalb eines Amtshilfeverfahrens durch ein aktives Verhalten erlangt hat.
Behauptet eine Partei, dass ein Amtshilfeersuchen auf strafbaren Handlungen beruht, ist nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGer 2C_893/2015 vom 16. Februar 2017 E. 8.5) zu prüfen, ob das Ersuchen dem im internationalen öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben entspricht. Versichert der ersuchende Staat, dass keine auf schweizerischem Territorium geheimen Bankdaten für ein Amtshilfeersuchen verwendet werden und stellt er dennoch ein solches Ersuchen, das direkt oder indirekt kausal mit solchen geheimen Daten zusammenhängt, wird das legitime Vertrauen grundsätzlich verletzt. Soweit in einer solchen Konstellation der zweite Teil von Art. 7 Bst. c StAhiG, der sich auf tatsächlich in der Schweiz strafbare Handlungen bezieht, anwendbar ist, hat dies zur Folge, dass die Schweiz auf ein entsprechendes Amtshilfeersuchen nicht eintreten darf.

D.    Erlangung von gestohlenen Bankdaten 

In seinem Urteil vom 16. Februar 2017 (2C_893/2015) stellte das Bundesgericht fest, dass die Schweiz Amtshilfe an Frankreich leisten dürfe, obwohl das Amtshilfegesuch von Frankreich auf mutmasslich gestohlenen Daten basiert. Kadermitglieder der UBS Frankreich hatten der französischen Finanzaufsicht (Autorité de contrôle prudentiel) angezeigt, dass die UBS Frankreich möglicherweise in strafbare Handlungen, insbesondere der Geldwäscherei, involviert gewesen sein könnte. Gemäss Bundesgericht durfte die Schweiz Amtshilfe an Frankreich leisten, da Art. 7 lit. c StAhiG dahingehend auszulegen sei, dass nur Handlungen, welche tatsächlich in der Schweiz strafbar seien, gegen den guten Glauben im Sinne der erwähnten Bestimmung verstossen (E. 8.5). Die strafbare Handlung muss somit im Geltungsbereich des schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB) liegen (E. 8.5.6). Daraus ergab sich, dass das in Art. 47 BankG verankerte Bankgeheimnis nicht verletzt sei, da HSBC als französische Bank nicht dem Schweizer Bankengesetz unterstellt ist. Auch weitere Straftatbestände wie die Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art.162 StGB) oder Verbotener Nachrichtendienst / Wirtschaftlicher Nachrichtendienst (Art. 273 Abs. 2 StGB) seien nicht erfüllt, da keine Mitarbeiter in der Schweiz an den Handlungen beteiligt gewesen seien. Es fehle somit an einer strafbaren Handlung im Geltungsbereich der Schweiz.
Am 17. März 2007 fällte das Bundesgericht erneut einen Entscheid, bei dem es um die Anwendbarkeit von Art. 7 Bst. c StAhiG bei einem Amtshilfegesuch aus Frankreich ging (BGE 143 II 224). Im Gegensatz zum Urteil vom 16. Februar 2017 kam es zum Schluss, dass ein Anwendungsfall von Art. 7 lit. c StAhiG vorliege und damit nicht auf das Amtshilfeersuchen eingetreten werden dürfe. In diesem Fall beruhte das Amtshilfeersuchen Frankreichs nicht nur auf illegal erworbenen Daten.  Frankreich hatte der Schweiz darüber hinaus eine ausdrückliche Zusicherung gegeben, die Daten, welche Hervé Falciani bei der HSBC in Genf entwendet hatte, nicht zu verwenden. Die spätere Abstützung des Amtshilfeersuchens auf diese fraglichen Daten stellte deshalb in diesem konkreten Fall ein Treu und Glauben widersprechendes Verhalten Frankreichs dar. Dasselbe würde auch dann gelten, wenn sich der ersuchende Staat verpflichtet hat, passiv erlangte gestohlene Daten nicht für Amtshilfeersuchen zu verwenden und sich nicht an diese Vereinbarung hält. Die Schweiz darf in einer solchen Konstellation nicht auf ein entsprechendes Amtshilfeersuchen eintreten.
Das Bundesgericht präzisierte seinen Entscheid im Urteil vom 17. Juli 2018 (2C_648/2017, E. 2.3) dahingehend, dass im Zusammenhang mit der Amtshilfe in Steuersachen ein Staat, der schweizerische Bankdaten kauft, um sie danach für Amtshilfegesuche zu verwenden, ein Verhalten an den Tag legt, das nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist. Auf der Basis dieser Rechtsprechung könne nicht geschlossen werden, dass die alleinige Verwendung von illegal erworbenen Daten per se den Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletze (2C_648/2017, E. 2.3.1). Entgegen der Ansicht zahlreicher Autoren stelle das blosse Verwenden illegal erworbener Daten durch den ersuchenden Staat noch kein treuwidriges Verhalten dar (z.B. Andrea Opel, Wider die Amtshilfe bei Datenklau: Gestohlene Daten sind gestohlene Daten, Jusletter vom 23. November 2015, N. 44; Robert Weyeneth, Der nationale und internationale ordre public im Rahmen der grenzüberschreitenden Amtshilfe in Steuersachen, S. 208 f.; Daniel Holenstein, in: Kommentar zum schweizerischen Steuerecht, Internationales Steuerrecht, 2015, N. 304 zu Art. 26 OECD MA). Es sei der Beizug sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls geboten, um einen allfälligen Verstoss gegen Treu und Glauben beurteilen zu können. Nur in Konstellationen, in welchen Daten gekauft worden sind, um sie danach für Amtshilfegesuche zu verwenden, liegt ein Verhalten vor, das nicht mit dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbar ist (2C_648/2017, E. 2.3.4). 
Fraglich ist nach Auffassung des Bundesgerichtes, ob auch per se ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt, wenn die illegal erworbenen Daten im Rahmen der (spontanen) Amtshilfe an weitere (befreundete) Staaten weitergereicht werden und diese dann ein Amtshilfeersuchen stellen (2C_648/2017, E. 2.3.5). Da nicht belegt werden konnte, dass bereits Frankreich die Daten von Hervé Falciani gekauft hat, lies es offen, ob Indien die infrage stehenden entwendeten Daten im Rahmen spontaner Amtshilfe Frankreichs erhalten hat oder nicht.

E.    Konsequenz für das Amtshilfegesuch aus Indien

Behauptet eine Partei, dass ein Amtshilfeersuchen auf strafbaren Handlungen beruht, ist nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu prüfen, ob das Ersuchen dem im internationalen öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben entspricht. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts spielt es beim Ersuchen aus Indien keine Rolle, ob es sich bei den von Frankreich erlangten Daten tatsächlich um die Falciani-Daten handelt (BVGer 2C_778/2017 E. 6.1.), da es an dem von Art. 7 lit. c StAhiG erforderlichen Verstoss des ersuchenden Staates gegen den Grundsatz von Treu und Glauben des internationalen öffentlichen Rechts fehlt. 
Das Bundesgericht bestätigte diese Auffassung. Die Republik Indien habe keine Zusicherung abgegeben, dass sich ihr Ersuchen nicht auf Daten aus nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen abstützt. Vielmehr hätten die indischen Behörden noch im Juni 2016 gegenüber der Schweiz die Meinung kundgetan, dass die Verwendung von nach schweizerischem Recht gestohlenen Informationen für indische Ersuchen einer Amtshilfeverpflichtung der Schweiz grundsätzlich nicht entgegenstehen. Indien habe keine Zusicherung abgegeben, für das streitbetroffene Ersuchen auf die Verwendung von Daten aus nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen zu verzichten (2C_648/2017, E. 3.1). Auf das Amtshilfeersuchen ist deshalb einzutreten.

F.    Fazit der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung

Stützt der ersuchende Staat sein Amtshilfeersuchen auf Daten, welche aus strafbaren Handlungen ausserhalb der Schweiz stammen, steht Art. 7 lit. c StAhiG einem solchen Ersuchen nicht entgegen und es ist darauf einzutreten.
Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf selbst ein Staat, der entwendete Informationen direkt von einem «Datendieb» erworben hat, diese «aktiv» für ein an die Schweiz gerichtetes Ersuchen einsetzen. Sicherte der ersuchende Staat der Schweiz allerdings zu, solche aufgrund einer in der Schweiz strafbaren Handlung erlangte Daten nicht zu verwenden, ist der Grundsatz von Treu und Glauben des internationalen öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 7 lit. c StAhiG verletzt und die Schweiz tritt nicht auf ein solches Ersuchen ein. Ein ersuchender Staat verstösst gleichfalls gegen den Grundsatz von Treu und Glauben des internationalen öffentlichen Rechts, wenn er illegal erworbene Daten kauft, um ein Amtshilfeersuchen zu stellen.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes kann es in einer Konstellation, in welcher ein Ersuchen auf Daten beruht, die aus nach schweizerischem Recht strafbaren Handlungen stammen und von einem Drittstaat amtshilfeweise an den ersuchenden Staat übermittelt wurden, nicht darauf ankommen, ob die Datenübermittlung durch den Drittstaat spontan oder auf ein Gesuch des von der Schweiz Amtshilfe fordernden Staates hin erfolgte. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offengelassen.
 

iusNet SR 05.12.2018